【案例】励某2015年3月进入慈溪一家企业工作，双方未签订劳动合同。2016年春节后，励某未到该企业上班。半年后，他又回到该企业，但双方仍未签订劳动合同，用人单位也未为励某缴纳社会保险。在此期间，励某还出过一次工伤事故。2017年春节过后，励某再次自行离开。之后，励某申请劳动仲裁，要求原企业支付工伤保险待遇、经济补偿金及2016年9月至2017年1月的双倍工资。仲裁裁决后，励某又向法院提起诉讼，要求对方支付双倍工资。

　　企业在答辩中表示，同意仲裁裁决书中对工资、经济补偿金以及工伤保险待遇的计算方式，但双方的劳动关系是从2015年3月开始建立一直延续并没有解除过，因此，励某主张双倍工资没有法律依据。

　　【说法】法院审理认为，原告自2015年3月开始与被告建立劳动关系，2016年春节后至当年8月底原告未上班，被告也未向原告支付工资，双方虽未书面解除劳动关系，但原、被告双方在长达半年的时间内互相未向对方履行劳动法上的义务，应当视为双方劳动关系已经解除。2016年8月后原告又到被告处上班，双方重新建立了新的劳动关系，但由于未签订劳动合同，按照劳动合同法规定，被告应向原告支付双倍工资，并与劳动者补签书面劳动合同。同时，原告2016年9月9日至10月25日因工伤停工留薪期不应当计算双倍工资，故原告可得双倍工资的期间应为2016年10月26日至2017年1月17日。

　　劳动者离岗行为能否视为自行离职，法律并没有明确规定，很多法院在司法实践中审判并不统一，对于满足工作岗位、劳动报酬等方面连续性的条件，可以认定是履行原劳动合同，无需支付双倍工资。但是法律对于“短时间”“连续性”未作具体表述，法官具有较大的自由裁量权。

　　用人单位如何规避类似风险？首先，劳动者自行离岗的，用人单位应以旷工为由主动行使劳动合同解除权，当然这里要注意解除程序的合法性：先书面通知劳动者来上班，不来上班则视为旷工。如果规章制度有规定的话，按照规章制度的旷工天数计算；如果规章制度没有规定的话，连续旷工15日后用人单位就可以发送解除劳动合同通知书给劳动者，以此来解除劳动合同。其次，对劳动者超过一个月后再回来继续工作的，用人单位最好重新与劳动者签订劳动合同。

　　(案例由浙江和义观达律师事务所“墨社”劳动法团队提供)

编辑： 陈奉凤

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