服务员上错菜，该由谁买单？

　　“明明是服务员上错了菜，却要我们买单，太没道理了！”日前，市民杨先生向记者讲述了一次烦心的就餐经历。

　　不久前的一个中午，杨先生约几个朋友去江东中兴路上一家“川味”餐馆吃饭。

　　就在杨先生准备点菜时，突然接到电话，于是杨先生就让朋友帮着先点菜。

　　等杨先生返回餐馆时，朋友已点好菜。

　　开吃了，服务员陆陆续续把菜端了上来。吃着吃着，杨先生发现其中一道菜上了两份，两者只是在烧法上稍有不同而已。杨先生对记者说，当时他心里虽有疑惑，但因为自己请朋友吃饭，菜又是朋友点的，所以就不好意思开口问。

　　就在这时，服务员突然跑进来说：菜上错了，她把别人的菜端到杨先生这儿来了。

　　再来看这道菜，已被杨先生他们吃得差不多了。

　　饭后结账，餐馆认为既然杨先生他们已经吃了这道菜，就应该买单。但杨先生认为，是服务员上错了菜，这个责任该由餐馆或服务员承担。一番争执后，杨先生不想破坏就餐的快乐气氛，违心地付了钱。

　　生活中，“上错菜”的事情时常碰见，那么上错的菜究竟该由谁买单？记者作了随机调查。

　　市民董女士认为，“如果上错的菜恰好是自己喜欢吃的，那就将错就错吃了再说。虽说事后也会‘为难’一下服务员，但一般情况下还是会付钱的。不管怎么说，总是吃了人家的呀！”

　　“如果已经把菜吃了，付钱是应该的。但我认为，餐馆也应该承担一定的责任，毕竟失误是餐馆造成的。”市区某小学的冯老师说。

　　不支持“买单”的市民也大有人在。在一家媒体上班的李先生说：“先要弄清楚为什么会上错菜？如果完全是餐馆方面的原因，那就不应该由顾客来买单。否则以后碰到一些不良的餐馆人员，故意给你上错菜，甚至还专挑高档的菜给你上，你付不付钱？”

　　由于众说纷纭，记者就此咨询了北京大成(宁波)律师事务所律师黄妙。

　　黄律师指出，顾客上餐馆吃饭，就与餐馆构成了一种合同关系：餐馆应按顾客的要求提供服务，顾客消费后也必须按价付款。“上错菜的事在生活中是经常会碰到的。”黄律师认为，如果是餐馆方面的原因，消费者是不需要买单的。

　　就餐馆方面所称的餐馆利益受损一词，黄律师解释说：这涉及到了法律上的一个“不当得利”概念。根据《民法通则》规定，没有合法依据取得利益并造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还给受到损失的一方。

　　黄律师同时认为，如果顾客不知这是道点错的菜而吃了，那属于善意的“不当得利”，这样，顾客就不用付款。相反，顾客明知这道菜自己没有点，却故意享用它，这就构成了恶意的“不当得利”，这在法律上是不予保护的，顾客就应当付钱。记者 冯小平