试用期内可以随便“开”人？宁波十大劳动争议典型案例首次发布

　　风险点：因建筑施工行业的经营特点，层层分包、转包现象较为普遍，劳动者应清楚究竟与谁建立劳动关系

　　仲裁委提示：根据建筑施工企业的经营特点，承接项目的施工企业并不会全部由其自己负责整个项目的施工，往往会将其中一些工程，如安装、土木等工程分包给具备用工主体资格的组织。因建筑施工企业分包、转包现象较普遍，所以劳动者要理清工程总承包及分包、转包情形，以确定正确用工主体；同时劳动者能否提供与用人单位存在劳动关系的证据，如工资支付凭证、工作证、上岗证、考勤记录等也至关重要。

　　风险点：对试用期的职场新人也不能随意“开”

　　仲裁委提示：部分用人单位认为在试用期内，单位可以随意解除劳动合同，无需承担法律责任，这是一个认识误区。依据《劳动合同法》规定，用人单位只有在证明劳动者不符合录用条件等法律规定的情形才可以在试用期内解除劳动合同，否则就可能承担不利后果。

　　风险点：用人单位应当及时与劳动者签订(续订)劳动合同

　　仲裁委提示：《劳动合同法》对用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的行为导致的法律后果作出制度性规定。用人单位一定要加强人力资源管理，严格审查劳动合同签订情况，在用工之日起一个月内、劳动合同期限届满等重要时间节点出现时，尽到审查、通知、出具合同文本等义务，严谨用工的同时，也避免因管理疏漏而导致承担二倍工资损失。

　　风险点：即便劳动者自愿不缴社会保险，承诺或约定均无效

　　仲裁委提示：依法缴纳社会保险是法律规定的一项强制性义务。不管双方签订书面协议还是员工书写自愿不缴纳社保的承诺书，均属无效，用人单位也不能将其作为不缴纳社保的理由。

　　风险点：劳动合同到期时，存在或应当视为“劳动者不同意续订”的情形，从而导致合同没有续签的，不可归责于用人单位，由此导致劳动合同终止，用人单位无需支付经济补偿金

　　仲裁委提示：劳动合同到期前，双方互相示意表明是否愿意续签劳动合同是用工过程中的一个必要过程，在此期间，往往双方意见会有一些反复。劳动者和用人单位在此过程中都有必要保存相关证据，证明在协商过程中各自表明的意见，包括续订意向、合同期限、劳动合同约定条件等，并主动积极应对，在合理期限内完成续订或及时终止劳动合同。

　　风险点：用人单位解除决定一旦违法，劳动者可选择要求继续履行劳动合同或要求支付赔偿金

　　仲裁委提示：在实务中，涉及违法解除,劳动者一般主张要求支付赔偿金。但也有部分劳动者选择撤销解除决定，主张继续履行劳动合同，并要求赔偿此期间的的工资收入损失。作为劳动者，要知晓选择赔偿金还是选择继续履行劳动合同所导致的不同后果，同时如选择主张继续履行劳动合同，也要看劳动合同是否存在继续履行条件；作为用人单位，应依据法律规定的实体和程序要求解除劳动合同，避免因实体和程序上的瑕疵而承担不利后果。

　　风险点：停工留薪期不由劳动者和用人单位随意确定

　　仲裁委提示：停工留薪期是指工伤或者患职业病职工需要暂停工作接受治疗的期间。工伤职工的停工留薪期一般按工伤医疗机构出具的诊断证明来核定。停工留薪期满12个月后仍需治疗的，需向劳动能力鉴定委员会提出延长停工留薪期。工伤职工应在积极治疗的同时，及时取得病休证明，并提交给用人单位，以保护自身权益。作为用人单位应积极行使管理权，及时提醒工伤职工提供病休证明来单位办理请假手续，对经提醒既不来上班也不办理请假手续的工伤职工，应及时对双方劳动关系作出处理，而不能听之任之，不了了之。

　　风险点：劳务派遣中，并非所有义务都由用人单位承担，关于加班工资，劳动者应向用工单位提出主张

　　仲裁委提示：用工单位虽不是劳动合同的直接签订方，但作为实际用工方，不能认为所有有关劳动关系的权利义务与己无关。作为被派遣的劳动者，也应该了解劳务派遣的三方法律关系，根据主张类别的不同，而向不同的单位主体提出，以避免因申请主体错误而影响自己的实体权利。

　　风险点：综合计算工时工作制不同于标准工时制，此类员工不可主张200%的休息日加班工资

　　仲裁委提示：经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间。不同的工时制度，所对应的加班工资计算方法和标准都有差别。劳动者根据自身超过法定工作时间工作的事实主张加班工资，应当对所在岗位特性及单位的工时制度审批有所了解，以免因计算上的误解而影响权利的主张。

　　风险点：用人单位制定规章制度应遵守法定程序

　　仲裁委提示：企业规章制度是指用人单位为加强劳动管理，在本单位实施的保障劳动者依法享有劳动权利和履行劳动义务的行为准则。这种行为准则对单位的全体人员都具有约束力。用人单位在制定规章制度时，应当经过职工代表代表大会或者全体员工的讨论通过，同时进行公示。虽然《劳动合同法》将保护劳动者的合法权益作为其立法宗旨之一，但《劳动合同法》同时也赋予用人单位一定的自主权来维护其合法权益，其中制定规章制度以约束劳动者的行为即为一个重要的方面。用人单位应提高自身的法制意识，注重实体公正和程序公正，从而保障自身合法权益，推动稳定和谐劳动关系的发展。

　　来源：宁波市人社局