周建平 摄
慈溪的杨女士碰到件烦心事，用她的话说，因为此事，“最近两个月就没有安安稳稳地睡过一个好觉”，究竟是什么事让她如此烦恼呢？原来，两个多月前，她经一位朋友介绍，与张某签订了一份二手房买卖合同，根据合同要求，她预付给张某20万元作为首期购房款。万万没有想到，当她付完这笔款，要求办理过户手续时，对方竟告诉她，这套房已在银行办理过抵押贷款，现在暂时无法过户，但张某拍着胸脯承诺，保证在今年年底前，解除银行的抵押，到时再把房子过户到杨女士名下。杨女士后来了解到，张某开了一家公司，资金紧张，借了不少钱，因此，她非常担心这套房子的抵押能否解除，更担心这20万元钱无法追讨回来。
买卖被抵押的房屋，合同是否有效？
在现实生活中，房产被抵押的情况还是经常碰到的，最常见的就是指抵押人以其房产向抵押权人提供债务履行担保的行为。在抵押期间房产的占有使用权并不改变。当债务人不能履行债务时，债权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。
杨女士所担心的是，张某要出卖的房子是办过抵押手续的，双方的纠纷也由此而起，这里，涉及的第一个问题是，买卖被抵押的房屋，合同是否有效？
我们先来看一下相关法律规定：
《担保法》规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”
按《担保法》的规定，抵押期间转让抵押物，如果未通知抵押权人或未告知受让人，转让行为无效。但依据后来出台的相关法律及司法解释，这个结论并不成立。
最高人民法院的相关司法解释规定：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。
也就是说，以被设定抵押权的房产为标的买卖，在充分保护抵押权人利益的前提下，是有效的。对此，《物权法》第191条有更明确的结论：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”
但即使买卖被抵押的房屋合同认定有效，只要抵押权未解除，房屋就不能办理过户手续，这一点是无可改变的。
买卖被抵押的房屋，怎么正常交易？
在现实生活中，未还清贷款即出售房产的情况大量存在，买卖被抵押的房屋实际是很常见的。从这个角度说，张某与杨女士签订协议，要把抵押的房子卖给杨女士，虽然未被明确禁止，但却是有条件的。
首先，签订买卖合同前，对房屋是否涉及抵押的事实应予以明确。
作为卖方有义务主动告知，并将房屋是否设定抵押的事实明确在协议中。而作为买方，应主动了解该房是否被抵押。
其次，签订买卖合同后，卖方必须在限定时间内解除抵押，因为不解除抵押是无法办理过户手续，所以，解押是履行合同的一个前提。而解除抵押涉及向抵押权人清偿债务的问题，比如归还银行贷款。这笔钱的来源不同，各方风险也不同。
在现实生活中，解除抵押有两种情况，第一种是由卖方自筹资金，对于买方来讲就没有什么风险；第二种是用买方的首付款来解押，这对买方来讲是有一定风险的。如果买方要支付一笔数额不小的首付款给卖方用于解押，而卖方未用该款项解押而挪作他用，譬如卖家可能因为各种原因急需用款(赌博、炒股、做生意等)，把本该用于还贷的钱挪用，最后导致无法还贷解押。甚至有以此手段一房多卖的。这时，如果卖方跑掉或者一副死猪不怕开水烫的态度，买方就会陷入麻烦。
杨女士现在碰到的情况就类似于第二种，她已支付20万元，如果张某把这笔钱用于归还银行贷款，就能解除房屋的抵押，之后的买卖就会顺利。
制图 庄豪
购买被抵押的房屋，履行中出现纠纷如何防范？
房屋抵押权存续期间，出卖人(抵押人)未经抵押权人同意转让抵押房屋的，不影响房屋买卖合同的效力，即合同应认定有效。履行出现纠纷，通常是因为卖方未按约定解押导致合同不能正常履行，这种情况下，如果买方起诉，有两种方案。
方案一：卖方在合同约定的履行期限届满时仍未按约定解押，致使买方无法办理房屋所有权转移登记的。买方可向法院起诉请求解除合同，并要求卖方承担相应违约责任的，法院应予支持。
方案二：卖方在合同约定的履行期限届满时仍未履行解押义务，致使买方无法办理房屋过户，而买方要求继续履行合同办理过户手续的，买方要准备好资金代卖方清偿债务(想要房这是必须的)解除抵押。如果买方不能代为清偿债务，对其要求过户的诉求，法院不支持。
被查封的房产，能买吗？
除了被设定抵押的房屋以外，还有一类房产的转让也会受到限制，就是依法被国家机关查封的房产，被查封也就意味着查封期间无法办理过户手续，这一点同有抵押权类似。那么，被查封的房产的买卖合同效力如何认定？在实践中又如何操作呢？
根据《物权法》第15条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，一般认为被查封房屋买卖合同本身是有效的，但解除查封前禁止过户。
处理被查封房屋买卖合同方法，原则上同被抵押的房屋相同，能及时解决查封问题，房屋买卖合同可以顺序履行。解决不了，导致合同目的无法实现，可以追究卖方的违约责任。
但是，我们要提醒大家，以过往的司法实践来看，购买被查封的房产，比购买设定抵押权的房产，风险要大得多，因为有抵押权的房产，只要能还钱，通常抵押就能解除，而被查封的房产，有钱也不一定能解封。
造成房屋被查封的原因主要有以下几个：
1、房主涉及其他债务纠纷，法院依职权或债权人申请，对房屋进行保全措施。
如果是这种情况，及时还钱或者给该笔债务提供担保，即可解除查封。但是有些人可能涉及的债务纠纷有多笔，你解决了这笔债务，可能还没来得及过户，另一笔债务的查封就又来了。
2、房子本身所有权存在争议，涉及诉讼被查封。
这种情况，对所有权人存在争议，就不是还钱肯定能解除查封的了。也许打着打着，产权人还会发生变化。
3、因其他原因被司法机关查封。
比如涉及刑事犯罪等其他事务被查封，同样也不是给钱就肯定能解除查封的。
所以，购买被查封的房产比购买设定抵押的房产风险更大。毕竟如果是因贷款设定抵押是很常见的，但如果是涉及被查封，原产权人个人信用可能存在问题，风险当然也就大了。
购买有抵押权或被查封的房产如何降低风险？
1、在查明情况的基础上，设定合理履行条款和违约责任。
虽然被设定抵押权或被查封的房产交易可以认定为有效，但是购买此类房产毕竟还是存在很多麻烦和风险的，所以，在进行房屋交易的过程中，买方一定要事先核实相关房产是否被设定抵押或是否被查封，并要求卖方对此情况在合同中明确予以确认。如果涉及抵押或查封，对于如何解除等履行条款要进行合理设定，并约定买方违反协议应承担的责任。
2、房屋交易行为中签约时间到过户时间不宜过长。
有些人因某些特殊原因，约定签约后很长时间再办理过户手续，这个时间有时甚至有数年。在这期间，随时可能发生各种政策、价格因素的变化引发交易风险，也可能因买卖双方意愿以外的因素发生变化，比如因卖方与其他人发生经济纠纷而导致双方签约，甚至买方付款后至过户前的这段时间，卖方的房产因涉诉讼被采取保全措施，导致无法过户的事情，也是时有发生的。
3、购买被查封的房产，解封前谨慎付款，解封后立即过户。
前面我们介绍过，购买有抵押权的房产，可能会用买方的首付款来解押，这种情况，杨律师的观点是虽然有风险，但妥善操作，实践中还是可以接受的。
但如果是涉及被查封的房产，为安全起见，建议买方不要接受用自己的首付款解封。如果涉及用买方首付款解封，一定在操作前要确认查封的房产没有轮候查封的情况。而且，最好解封后立即办理过户手续，最大限度避免风险。
撰文/杨文战
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